每天工作超4小时是否属全日制用工

每天工作超4小时是否属全日制用工

□案情简介

    汪某于2012年8月31日进入上海某快递公司工作，双方口头约定汪某的工作形式为非全日制，每天工作3小时，每周工作6天，每月工资3500元。2013年4月16日，该快递公司口头通知汪某不用再来上班了。汪某认为，虽然双方曾口头约定工作形式为非全日制，每天工作3小时，但实际上自己每天下午两点开始上班，下班时间很不固定，工作时间经常超过3小时。另外，自己还经常参与值班，快递也将值班费打入工资一起支付。因此，汪某主张自己与快递公司其实是标准劳动关系，快递公司不能随意解除劳动关系。但快递公司认为双方是非全日制用工关系，公司可以随时终止用工。汪某与快递公司沟通无果，遂申请劳动仲裁，要求快递公司支付违法解除劳动关系的赔偿金。

□裁判结果

    劳动争议仲裁委认为，快递公司是否需要支付违法解除劳动关系的赔偿金，取决于汪某与快递公司是否存在标准劳动关系。本案中汪某并非坐班制，每天工作时间在3小时左右，双方属于非全日制劳动关系，并非标准劳动关系。虽然汪某主张自己每天工作时间远超约定的3个小时，而且加上经常值班，平均下来每天工作时间已超过4个小时，每周工作也已超过24个小时，但是汪某并未提供充足的证据，不能认定双方是标准劳动关系，因此不支持汪某的请求。

□案例分析

    非全日制用工是一种劳动者可以与多个用人单位建立多重非标准劳动关系的灵活用工形式。根据《劳动合同法》第68条的规定，非全日制劳动关系是指“以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”本案中，汪某与培训单位口头约定每天工作3个小时，每周工作6天，共计18个小时，这一约定符合法律对于非全日用工的界定标准。而且将3500/月的工资换算成小时工资约等于20元/时，高于2012年上海市小时最低工资标准12.5元。因此，汪某与快递公司之间就非全日制用工达成的口头协议并无法律问题。

    本案的焦点问题是汪某主张自己每天在快递公司的实际工作时间已超过约定的3个小时，甚至超过法定非标准用工的4个小时，每周实际工作时间也已超过法定非标准用工的24个小时，因此主张自己与快递公司实际上是标准劳动关系，这究竟是否成立？本案中仲裁委以证据不足为由，没有支持汪某的主张，如果汪某能够提供充足的证据又该如何呢？

    首先，非全日制用工原则上不存在加班工资的情况。根据《上海市工资支付暂行规定》第13条的规定，“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资。”可见，加班工资原则上只存在于执行标准工时的标准劳动关系当中。如果用人单位安排非全日制劳动者在约定的工作时间之外且在法定标准之内（每天4小时，每周24小时）进行工作，应当按照约定的小时工资标准支付超时工作的工资。因此，虽然《劳动合同法》规定非全日制用工可以采取口头协议的形式，为避免争议以及日后一旦发生争议有据可循，双方最好还是签订一份书面合同。

    其次，如果劳动者与用人单位虽然约定采用非全日制用工，但实际履行过程中存在每天工作时间超过4个小时，每周工作时间超过24个小时的情况，双方之间的法律关系则需要谨慎认定。如果有证据表明非全日制劳动者的工作时间已严重“超时”，而且这种情况是长期且经常存在的，则该劳动者与用人单位存在成立标准劳动关系的可能；如果这种情况只是偶然出现，则一般不会认定双方之间发生了由非全日制用工向标准用工的转变。劳动仲裁与法院在这一判断上具有一定的自由裁量空间。

    最后，无论存在上述哪种情况，劳动者若想寻求相应的权利救济均需掌握相应的证据材料。因此，劳动者平时还需具备一定的证据意识，用人单位的打卡记录以及排班记录等都可以作为日后的裁判证据。